Organi sussidiari dello Stato: la riforma che nessuno ha spiegato ai medici
C’è un dato giuridico che quasi nessun medico conosce, e che spiega più di qualsiasi altra considerazione quanto accaduto durante l’emergenza COVID ai professionisti sanitari finiti sotto procedimento disciplinare per aver esercitato la propria coscienza clinica.
Nel 2018, con la Legge 11 gennaio n. 3, presentata all’epoca come un potenziamento e una valorizzazione delle professioni sanitarie, gli Ordini professionali hanno cambiato natura giuridica. Non più enti ausiliari, bensì organi sussidiari dello Stato. Una distinzione che suona tecnica ma che ha conseguenze pratiche di prima grandezza, e che lo stesso Ministero della Salute enuncia senza ambiguità nella propria documentazione istituzionale: gli Ordini “agiscono quali organi sussidiari dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all’esercizio professionale.”
Occorre precisare che sul significato giuridico preciso di questa locuzione il dibattito dottrinale è tutt’altro che chiuso. Il TAR Lazio ha definito la natura degli Ordini professionali “ancipite”, riconoscendo una tensione irrisolta tra la componente pubblicistica e quella associativa. La dottrina ha parlato di “Giano bifronte” e ha rilevato come il legislatore abbia adottato “una formula quanto mai vaga ed incerta” per definirne funzioni e compiti. Chi interpreta la sussidiarietà in chiave autonomistica, come delega con piena discrezionalità, ha argomenti fondati: la stessa L. 3/2018 assegna agli Ordini il mandato esplicito di promuovere l’indipendenza professionale e di salvaguardare i principi etici dell’esercizio professionale. Chi invece, come una parte significativa della dottrina, legge nella formula “agire in luogo e per conto dello Stato” un vincolo di funzionalità rispetto all’indirizzo statale, ha ugualmente argomenti fondati.
Ciò che conta, però, è la conclusione verso cui entrambe le interpretazioni convergono. Se gli Ordini erano strutturalmente vincolati all’indirizzo ministeriale, il loro comportamento durante il COVID era conseguente alla struttura, e allora non possono oggi invocare un’autonomia che la struttura stessa non consentiva loro di esercitare.
Se invece, come vuole l’interpretazione autonomistica, avevano il mandato e gli strumenti per difendere l’indipendenza professionale degli iscritti e non lo hanno fatto, si tratta di inadempimento consapevole di un mandato esplicito di legge.
In entrambi i casi, l’autonomia invocata oggi non regge. O non c’era, o è stata abdicata.
Ciò che è accaduto durante l’emergenza COVID è la dimostrazione plastica di questa logica.
Quando il Governo Draghi, con il D.L. 44 del 1° aprile 2021, ha introdotto per mano del Ministro Speranza l’obbligo vaccinale per i professionisti sanitari, prorogandolo e irrigidendosi nei mesi successivi,gli Ordini professionali non hanno resistito, non hanno sollevato obiezioni istituzionali, non hanno interposto la propria funzione a tutela degli iscritti.
Hanno irrogato sanzioni disciplinari, avviato procedimenti, eseguito.
Qualunque sia la lettura giuridica che si preferisce adottare sulla loro natura, il risultato è stato lo stesso: i colleghi che avevano esercitato la propria coscienza clinica sono stati sanzionati, e l’istituzione che avrebbe dovuto tutelarli non ha mosso obiezioni di rilievo.
Resta una domanda che nessuna norma può risolvere, e che appartiene al piano della coscienza prima ancora che del diritto: quale etica professionale può guidare chi dirige un Ordine sanitario nel momento in cui l’adempimento del proprio mandato istituzionale entra in collisione con i principi ippocratici cui la medicina si ispira da millenni, e ai quali ogni medico ha prestato giuramento? Non è una domanda retorica. È la domanda che ogni dirigente ordinistico avrebbe dovuto porsi pubblicamente, prima di irrogare sanzioni a colleghi che avevano semplicemente esercitato la propria coscienza clinica. Il silenzio con cui quella domanda è stata elusa è, forse, la risposta più eloquente disponibile.
I medici e gli odontoiatri italiani hanno il diritto di sapere che l’istituzione alla quale versano i propri contributi annuali, e dalla quale si aspettano tutela professionale, presenta una natura giuridica
controversa e dibattuta, che non la configura automaticamente come loro rappresentante nel senso pieno del termine.
Che si tratti di un organo strutturalmente vincolato all’indirizzo statale o di un soggetto autonomo che ha scelto di non esercitare la propria autonomia, il risultato pratico è stato identico: la tutela dell’indipendenza clinica, della libertà di coscienza professionale e dell’autonomia di giudizio non è stata garantita nel momento in cui ne era più urgente.
La riforma presentata come valorizzazione delle professioni sanitarie ha prodotto, nei fatti, una situazione in cui gli Ordini dispongono di uno strumento disciplinare più potente, ma nel momento decisivo lo hanno usato contro gli iscritti anziché a loro tutela. Questo è il paradosso che la vicenda dei sanitari colpiti porta alla luce con una chiarezza scomoda.
La prossima emergenza, e ce ne sarà una, troverà questo sistema esattamente invariato. E con esso la stessa alternativa: coscienza clinica o cieca obbedienza alle istruzioni ministeriali, come condizione per continuare ad esercitare la propria professione. Saperlo in anticipo è l’unica forma di consapevolezza che può, forse, cambiare qualcosa.
Raffaella Laghi
Editorialista, Patto Internazionale –
Sanitari e Cittadini
In risposta all’analisi dell’avv. Roberto Longhin
Dr. Riccardo Benzi Cipelli
Medico Chirurgo, Specialista in Odontostomatologia
Note a margine di un ragionamento tecnicamente raffinato e di una contraddizione istituzionale difficile da ignorare
L’analisi pubblicata dall’avv. Longhin su Il Punto è, sul piano della costruzione argomentativa, un testo curato. Le osservazioni sulla struttura dell’art. 42-bis, sull’assenza di un vuoto normativo che giustifichi la deroga, sul paradosso logico di una procedura di reiscrizione rivolta a soggetti che tecnicamente non hanno ancora perso l’iscrizione sono considerazioni che meritano attenzione. Non è mia intenzione sminuirne il valore tecnico.
Ritengo tuttavia necessarie alcune controdeduzioni, punto per punto, non già per difendere la norma in sé, ma per segnalare dove il ragionamento, pur corretto nel metodo, produce conclusioni che non reggono a uno sguardo più ampio sul contesto.
Sul paradosso tecnico della “reiscrizione impossibile”
L’avv. Longhin osserva che, poiché i ricorsi in CCEPS producono effetti sospensivi, i professionisti interessati non avrebbero tecnicamente perso l’iscrizione. La norma, pertanto, sarebbe priva di oggetto concreto e destinata al rigetto per difetto di interesse.
Il rilievo è tecnicamente acuto. Ma la conclusione che ne trae va nella direzione sbagliata.
Se i professionisti colpiti si trovano da anni in un limbo procedurale, formalmente iscritti, sostanzialmente esclusi dall’esercizio pieno della professione, sottoposti a procedimenti sospesi, con le conseguenze reputazionali, economiche e relazionali che ciò comporta, allora è proprio questo limbo il problema che la norma tenta di affrontare.
L’argomento dell’avv. Longhin non dimostra che la norma sia inutile: dimostra, semmai, come la situazione in cui versano questi colleghi sia ancora più kafkiana di quanto si potesse immaginare.
Un limbo giuridico che dura anni non è una tutela: è una pena senza sentenza definitiva.
Sull'”amnistia disciplinare mascherata”
Il termine amnistia presuppone che le sanzioni irrogate fossero legittime nel merito, e che si stia semplicemente rinunciando ad applicarle per opportunità politica. Ma è esattamente questo il punto in discussione.
I procedimenti disciplinari avviati a carico dei sanitari interessati si fondano su norme, il D.L. 44/2021 e le successive proroghe, la cui compatibilità con l’art. 32 della Costituzione, con la Convenzione di Oviedo (strumento vincolante per l’Italia, che sancisce il consenso libero e informato come condizione di qualsiasi intervento sanitario, senza eccezioni di categoria professionale) e con i principi fondamentali del Codice Deontologico è rimasta oggetto di contestazione giuridica e scientifica di assoluto rilievo. Non si tratta di una posizione marginale: si tratta di un dibattito che ha coinvolto costituzionalisti, bioeticisti e giuristi di primo piano.
Definire amnistia una norma che interviene su un corpus disciplinare già di dubbia legittimità significa assumere come dato acquisito ciò che è precisamente la questione aperta. È un errore logico, non solo semantico.
Sul “precedente pericoloso” dell’ingerenza legislativa
È il punto più articolato dell’analisi, e quello che rivela con maggiore nitidezza la contraddizione di fondo.
L’avv. Longhin teme che il legislatore apra la strada a un modello in cui le decisioni disciplinari degli Ordini vengano sistematicamente rivedute da norme esterne dettate dall’indirizzo politico del momento.
La preoccupazione sarebbe condivisibile, se quel precedente non esistesse già, e nella direzione esattamente opposta.
Le norme che hanno imposto l’obbligo vaccinale ai professionisti sanitari, reso obbligatorio l’avvio di procedimenti disciplinari in caso di inadempimento, e sanzionato medici che, in scienza, coscienza e fedeltà al giuramento ippocratico, rilasciavano esenzioni ai propri pazienti, rappresentano esattamente ciò che Longhin teme: un intervento legislativo che ha sostituito alla valutazione autonoma degli Ordini una scelta politica esterna e straordinaria.
Quella volta, però, l’intervento imponeva sanzioni anziché rimuoverle. E gli Ordini si sono adeguati, in alcuni casi amplificando, senza sollevare obiezioni istituzionali di rilievo.
Il precedente davvero pericoloso era già stato creato, in un silenzio che la storia professionale di questi anni non potrà ignorare. Ed era stato creato proprio da chi oggi lo invoca come argomento difensivo.
La natura giuridica degli Ordini: un dibattito aperto che non si può ignorare
A questo punto occorre affrontare una questione di fondo, sulla quale il dibattito giuridico è tutt’altro che chiuso.
La L. 3/2018 qualifica gli Ordini sanitari come “organi sussidiari dello Stato”, dizione che il Ministero della Salute stesso riprende testualmente nella propria documentazione istituzionale.
La questione interpretativa che ne deriva è tutt’altro che semplice, e la giurisprudenza lo conferma: il TAR Lazio, in una pronuncia recente, ha definito la natura degli Ordini professionali “ancipite”, pubblicistica per un verso, associativa per l’altro, riconoscendo esplicitamente la tensione irrisolta tra le due anime.
La dottrina, dal canto suo, ha parlato di “Giano bifronte” e ha rilevato come il legislatore abbia adottato per gli Ordini “una formula quanto mai vaga ed incerta per definirne le funzioni ed i compiti.”
In questo contesto interpretativo non univoco, la locuzione “agire quali organi sussidiari dello Stato” è stata letta da una parte della dottrina, e da chi scrive, in coerenza con una lettura giuridica diffusa, come implicante un rapporto di funzionalità rispetto all’indirizzo statale. È una lettura che la vaghezza della formula autorizza e che la Corte Costituzionale (sent. n. 405/2005) ha in parte avallato, affermando che gli Ordini sono “appositi enti pubblici ad appartenenza necessaria” cui lo Stato “affida” compiti pubblici, il che è strutturalmente diverso dall’autonomia propria degli enti associativi.
Chi sostiene invece, e non senza argomenti, che la sussidiarietà verticale implichi autonomia e non subalternità, ha ragione sul piano teorico: la L. 3/2018 assegna agli Ordini il mandato esplicito di “promuovere e assicurare l’indipendenza, l’autonomia e la responsabilità delle professioni” e di garantire “la salvaguardia dei diritti umani e dei principi etici dell’esercizio professionale indicati nei rispettivi codici deontologici.”
Ma è proprio qui che le due interpretazioni convergono verso la medesima, scomoda conclusione.
Se gli Ordini erano strutturalmente vincolati all’indirizzo ministeriale, il loro comportamento durante il COVID era conseguente alla struttura, e allora non possono oggi invocare un’autonomia che la struttura stessa non consentiva loro di esercitare.
Se invece, come vuole l’interpretazione autonomistica, avevano il mandato e gli strumenti per difendere l’indipendenza professionale dei propri iscritti e non lo hanno fatto, allora si tratta di inadempimento consapevole di un mandato esplicito di legge.
Il che è, se possibile, ancora più grave.
In entrambi i casi, l’autonomia invocata oggi non regge. O non c’era, o è stata abdicata. Tertium non datur.
L’indipendenza dalla politica, in queste condizioni, è una finzione istituzionale: credibile finché la politica è allineata, evaporata nel momento in cui non lo è. E questo, al di là del dibattito dottrinale sulla sussidiarietà, non è un giudizio sull’operato delle singole persone. È una constatazione strutturale che molti iscritti non conoscono e di cui, una volta compresa, faticano ad accettare le implicazioni.
C’è da chiedersi se noi Medici vogliamo davvero un Ordine così.
La domanda che nessuna norma può risolvere
Resta una questione che appartiene al piano della coscienza prima ancora che del diritto: quale etica professionale può guidare chi dirige un Ordine sanitario nel momento in cui l’adempimento del proprio mandato istituzionale entra in collisione con i principi ippocratici cui la medicina si ispira da millenni, e ai quali ogni medico ha prestato giuramento?
Non è una domanda retorica. È la domanda che ogni dirigente ordinistico avrebbe dovuto porsi pubblicamente, prima di irrogare sanzioni a colleghi che avevano semplicemente esercitato la propria coscienza clinica. Il silenzio con cui quella domanda è stata elusa è, forse, la risposta più eloquente disponibile.
Rimane aperta la questione fondamentale: se gli Ordini professionali sanitari, quali che siano le conclusioni sul loro profilo giuridico, non hanno saputo o voluto tutelare l’autonomia di coscienza clinica dei propri iscritti quando ne avevano più bisogno, chi lo farà la prossima volta?
Perché una prossima volta ci sarà: un’altra emergenza, un’altra pressione straordinaria, un altro “momento eccezionale” in cui si chiederà ai professionisti della salute di scegliere tra la propria coscienza clinica e la cieca obbedienza alle istruzioni ministeriali per poter continuare ad esercitare la propria professione. E il sistema che ha gestito questa vicenda sarà, salvo riforme strutturali che nessuno sembra intenzionato a promuovere, esattamente lo stesso.
In conclusione
Non contesto la legittimità degli Ordini professionali ad esprimere riserve tecniche su interventi legislativi che li riguardino, sarebbe parte fondamentale del loro mandato, e lo invoco anch’io.
Non mi dissocio dall’istituzione in quanto tale, della quale faccio parte e continuerò a fare parte per l’esercizio della mia professione.
Mi dissocio dall’operato di un’istituzione che continua a presentarsi ai propri iscritti come voce e tutore della categoria, mentre nel momento decisivo ha esercitato, o abdicato a una funzione di tutt’altro segno.
Una istituzione che invoca l’autonomia dalla politica esattamente quando la politica le è avversa, e non l’ha invocata quando avrebbe potuto e dovuto farlo.
Non condivido questo operato, e ritengo che un medico fedele ai principi Ippocratici e al diritto abbia il dovere di dirlo con chiarezza.
L’autonomia professionale non è un valore a geometria variabile. O la si difende con coerenza, anche quando farlo è costoso, anche quando il vento politico soffia in direzione contraria, oppure, nel momento in cui la si invoca selettivamente, si perde il diritto di farlo con autorevolezza e credibilità.
